Виконавчий напис нотаріуса як позасудова форма захисту цивільних прав та інтересів

Abstract

Дисертаційна робота присвячена комплексному дослідженню такого правого явища, як виконавчий напис нотаріуса. Останній є основною юрисдикційною позасудовою формою захисту суб’єктивних цивільних прав та інтересів. На підставі аналізу наукових праць низки провідних вітчизняних науковців у сфері нотаріату та положень нотаріального процесуального законодавства обґрунтовано нагальну необхідність як переосмислення юридичної природи виконавчого напису нотаріуса, так і вдосконалення процесуального порядку його вчинення. Для досягнення цього запропоновані нові підходи до визначення його правової суті та порядку вчинення і примусового виконання. Так, у першому розділі дисертаційного дослідження розглянута еволюція виконавчого напису в правозастосовній діяльності та його становлення в правовій системі України, а також розглянуті різноманітні теоретичній визначення поняття «виконавчий напис нотаріуса». На підставі цього автор доходить висновку, що визначення виконавчого напису як розпорядження нотаріуса є «рудиментом» радянської епохи. При цьому підстави, умови та процедура його вчинення майже аналогічні тим підставам, умовам та процедурі, які існували за радянських часів, хоча суспільні відносини та правова система докорінно змінилися. Тому, враховуючи існування різних поглядів на юридичну природу виконавчого напису та багатогранність такої правової конструкції, запропоновано здійснювати дослідження цієї правової конструкції з різних сторін. По-перше, виконавчий напис є основною позасудовою юрисдикційною формою захисту суб’єктивного цивільного права кредитора (стягувача), який у передбачених нормами матеріального права випадках має законне право на звернення в позасудовому порядку безспірної заборгованості від боржника. По-друге, шляхом вчинення такої нотаріальної дії нотаріус підтверджує наявність безспірної заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла раніше, тобто до звернення стягувача до нотаріуса, й існує після, тоді як нотаріус лише посвідчує її наявність, встановлюючи відповідний обсяг цивільних прав та обов’язків, після чого у стягувача виникає право стягнути заборгованість у примусовому порядку. По-третє, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус видає правозахисний нотаріальний акт, який має виконавчу силу та який фіксує (посвідчує): факт порушення боржником своїх зобов’язань перед кредитором та факт наявності безспірної заборгованості; обов’язок боржника передати стягувачу грошові суми чи інше майно, що кореспондує право останнього на їх отримання; право стягувача на стягнення безспірної заборгованості в примусовому порядку. Також у першому розділі дисертації на підставі дослідження надбання нотаріальної процесуальної науки встановлено місце виконавчого напису в системі нотаріальних проваджень. Доведено, що саме поняття «нотаріальне провадження» може розглядатися у двох значеннях: як конкретна нотаріальна дія, визначена статтею 34 Закону України «Про нотаріат», та як родове поняття для групи нотаріальних дій, які залежно від юридичної мети та спрямованості об’єднуються у види нотаріальних проваджень. При цьому вчинення виконавчого напису належить до нотаріальних проваджень щодо надання документам виконавчої сили, а інших видів нотаріальних дій у вказаній групі немає. Встановлено, що нотаріальне провадження з вчинення виконавчого напису складається з трьох обов’язкових стадій. Таке провадження у більшості випадків є одноетапним, тобто вчиняється швидко через одноразову дію відразу після звернення заявника. Проте вчинення виконавчого напису на опротестованому векселі належить до багатоетапних нотаріальних проваджень. Водночас аргументовано доцільність віднесення опротестованого нотаріусом векселя до виконавчих документів без необхідності додаткового вчинення виконавчого напису на ньому. Підтримана позиція науковці стосовно потреби в регулюванні процесуальної діяльності нотаріуса новим нормативно-правовим актом та запропонована його структура. Надана порівняльна характеристика судового наказного порядку стягнення безспірної заборгованості та нотаріального порядку, на підставі чого зроблений висновок про однакову спрямованість судового наказу та виконавчого напису і подібність їх видачі (вчинення). У другому розділі роботи через призму стадійності детально розглянутий процесуальний порядок вчинення виконавчого напису. Встановлено, що перша стадія присвячена встановленню особи стягувача та перевірці поданої ним заяви на відповідність формальним вимогам. Наголошено на необхідності введення в нотаріальне процесуальне законодавство територіальної підвідомчості вчинення виконавчого напису за місцем проживання (місцезнаходженням) боржника, а якщо предметом витребування є нерухоме майно – також за місцем знаходження такого майна. При цьому така підвідомчість має регулюватися саме Законом України «Про нотаріат», у зв’язку з чим запропоновано внести відповідні зміни до нього. З’ясовано, що найбільш громіздкою та такою, що має вкрай важливе значення для цього нотаріального провадження, є стадія підготовки до вчинення виконавчого напису, оскільки саме на ній нотаріус з’ясовує питання наявності юридичних підстав для вчинення нотаріальної дії. Виокремлено дві умови для вчинення виконавчого напису: подання документів, що підтверджують безспірність заборгованості, та дотримання строків давності, за відсутності хоча б однієї з яких нотаріус відмовить у вчиненні нотаріальної дії на підставі пункту 1 частини 1 статті 49 Закону України «Про нотаріат», так як її вчинення суперечить законодавству України. Аналізуючи темпоральну схожість строку позовної давності зі строком звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, підтверджено, що дані строки мають різну юридичну природу та низку відмінностей, а тому їх не можна ототожнювати. Водночас заради розвитку нотаріальної форми захисту нарівні з судовою доцільно продовжити визначений статтею 88 Закону України «Про нотаріат» строк давності на строк дії карантину або воєнного, надзвичайного стану. Доведено, що встановлення нотаріусом безспірності заборгованості є центральним елементом стадії підготовки. Наявність безспірності визначається суто нормами матеріального права та носить формальний характер. Процесуальні механізми визначення безспірності законодавством не передбачені, що є істотною проблемою, яка суперечить обов’язку нотаріуса сприяти особам у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз’яснювати права і обов’язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду, а також звужує права боржника. Останній позбавлений можливості бути повідомленим про підготовку до вчинення виконавчого напису та надати пояснення щодо заборгованості, не бере участі в цій нотаріальній дії, хоча її результат безпосередньо вливає на його інтереси, права та обов’язки: боржник стає стороною відкритого на підставі виконавчого напису виконавчого провадження. Тому для дійсного встановлення безспірності заборгованості та досягнення завдань стадії підготовки до вчинення виконавчого напису запропоновано внести відповідні зміни в нотаріальне процесуальне законодавство в частині обов’язкового повідомлення боржника, що має надсилатися саме нотаріусом як особою, уповноваженою на санкціонування примусового стягнення, з наданням строку, протягом якого боржник може висловити свої заперечення або визнати борг. На третій стадії нотаріус після встановлення умов для вчинення виконавчого напису приймає остаточне рішення на підставі раніше досліджених документів та видає відповідний нотаріальний акт, який набирає чинності з дня реєстрації. Досліджуючи Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, автор підтримує погляди науковців стосовно того, що даний документ не є належним нормативно-правовим актом, у якому мають встановлюватись випадки вчинення виконавчих написів. Наголошено, що єдиною умовою вчинення виконавчого напису має бути лише нотаріально посвідчений договір, що передбачає сплату грошових сум, передачу чи повернення майна, звернення стягнення на заставлене майно, а сама ця умова повинна міститися виключно в Законі України «Про нотаріат». Залежно від сфер правових відносин, які регулюють нотаріально посвідчені договори, на підставі яких можливе вчинення виконавчих написів, надано класифікацію за групами: договори, які забезпечують виконання боржником свого основного зобов’язання перед кредитором; аліментні договори; інші договори, які передбачають сплату грошових сум, передачу чи повернення майна, у разі їх нотаріального посвідчення. При цьому детально розглянуто порядок вчинення виконавчого напису на договорах застави, зокрема іпотеки, а також аліментних договорах, на підставі чого надані обґрунтовані пропозиції для покращення існуючого порядку. Також з’ясовані умови вчинення виконавчого напису на договорі довічного утримання. Окрему увагу приділено конкретним не нотаріально посвідченим документам, за якими заборгованість може стягуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса. Аналізуючи такі документи, автором обґрунтовано їх невідповідність критерію безспірності, у зв’язку з чим запропоновано визнати Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, таким, що втратив чинність, оскільки єдина підстава для вчинення виконавчого напису – нотаріально посвідчений договір, повинна міститися саме в Законі України «Про нотаріат», що відповідатиме положенням статті 18 Цивільного кодексу України та пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України. У третьому розділі дисертаційного дослідження розглянуті процесуальні питання, які виникають під час виконання виконавчого напису нотаріуса. Такими питаннями є поновлення строку пред’явлення виконавчого напису до виконання, заміна сторони у виконавчому провадженні та оскарження рішення, дії чи бездіяльності виконавця. Вказане вирішується в судовому порядку. Встановлено, що згідно з чинним законодавством заміна сторони можлива виключно у відкритому виконавчому провадженні, тоді як у самому виконавчому написі неможливо замінити стягувача. Такий стан істотно впливає на право кредитора задовольнити свої вимоги до відкриття виконавчого провадження за рахунок передачі права вимоги до боржника іншій особі, а тому запропоновано передбачити можливість заміни сторони у виконавчому написі нотаріуса за аналогією із заміною сторони у виконавчому листі. З метою належного та правильного виконання виконавчого напису і гармонізації нотаріального процесуального законодавства із законодавством про виконавче провадження підтверджено необхідність встановлення регламентованого порядку надання нотаріусом роз’яснення змісту виконавчого напису за заявою виконавця у разі неясності, неоднозначності порядку його виконання. Окремо розглянуті проблеми примусового виконання виконавчого напису нотаріуса під час дії правового режиму воєнного стану, а також проблеми виконання виконавчих написів, вчинених на аліментних договорах. Між заходами виконання виконавчих написів нотаріусів про стягнення аліментів та заходами виконання виконавчих документів про стягнення аліментів, які видані судами (судові накази, виконавчі листи), наявні суттєві відмінності, у зв’язку з чим судовий захист прав дітей на належне матеріальне забезпечення є більш ефективним. Тому підтримана думка щодо наділення виконавчого напису нотаріуса більшою юридичною силою у сфері захисту прав дитини, що наблизить його до судового наказу. При дослідженні процесуального порядку оскарження виконавчого напису нотаріуса встановлено, що належним способом захисту прав боржника є подання позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, в рамках цивільного чи господарського судочинства. Нотаріус у таких справах не може бути відповідачем, оскільки між ним та боржником жодних матеріально-правових відносин не виникає та вчинений виконавчий напис не створює для нотаріуса певних прав чи обов’язків. Тому останнього варто залучати до провадження як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, яким є стягувач. При цьому в інтересах самого нотаріуса брати участь у процесі розгляду справи та не нехтувати правом надання письмових пояснень щодо предмета спору. Водночас з’ясовано, що з точки зору характеру правовідносин, що склалися: відсутність спору про право цивільне та перевірка законності вчиненої нотаріальної дії, оскарження виконавчого напису краще здійснювати за правилами окремого провадження, а не позовного. Здійснюючи ґрунтовний аналіз доктринальних напрацювань про нотаріальне провадження з вчинення виконавчого напису в комплексі з відповідними положеннями нотаріального процесуального законодавства, автором сформульовані обґрунтовані пропозиції, спрямовані на вдосконалення як теорії нотаріального процесу, так і нотаріального процесуального законодавства України. The dissertation is devoted to a comprehensive study of such a legal phenomenon as a notary's executive inscription. The latter is the main jurisdictional out-of-court form of protection of subjective civil rights and interests. Based on the analysis of scientific works of a number of leading national scholars in the field of notary and provisions of notary procedural legislation, the author substantiates the urgent need to rethink the legal nature of a notary's executive endorsement and to improve the procedural procedure for its execution. To achieve this, the author proposes new approaches to determining its legal nature and the procedure for its execution and enforcement. Thus, the first chapter of the dissertation examines the evolution of the executive inscription in law enforcement activities and its formation in the legal system of Ukraine, and also considers various theoretical definitions of the concept of ‘notary's executive inscription’. Based on this, the author comes to the conclusion that the definition of an executive inscription as an order of a notary is a rudiment of the Soviet era. At the same time, the grounds, conditions and procedure for its execution are almost similar to those that existed in Soviet times, although social relations and the legal system have changed radically. Therefore, given the existence of different views on the legal nature of an executive inscription and its multifaceted nature as a legal construct, it is proposed to study this legal construct from different angles. Firstly, an executive inscription is the main out-of-court jurisdictional form of protection of the subjective civil right of a creditor (recoverer), who, in cases provided for by substantive law, has the legal right to recover undisputed debts from a debtor out of court. Secondly, by performing such a notarial act, the notary confirms the existence of the debtor's indisputable debt to the creditor, which arose earlier, i.e. before the creditor applied to the notary, and exists afterwards, while the notary only certifies its existence, establishing the appropriate scope of civil rights and obligations, after which the creditor has the right to collect the debt by force. Thirdly, when making an executive inscription, the notary issues a final human rights notarial act, which has executive force and which records (certifies): the fact of the debtor's breach of its obligations to the creditor and the fact of the existence of an indisputable debt; the debtor's obligation to transfer to the creditor the amount of money or other property corresponding to the latter's right to receive it; the creditor's right to collect the indisputable debt by force. Also, in the first chapter of the dissertation, based on the study of the achievements of notarial procedural science, the author establishes the place of the executive inscription in the system of notarial proceedings. It is proved that the very concept of ‘notarial proceedings’ can be considered in two meanings: as a specific notarial act defined by Article 34 of the Law of Ukraine ‘On Notaries’, and as a generic concept for a group of notarial acts which, depending on the legal purpose and focus, are combined into types of notarial proceedings. At the same time, the execution of an executive inscription belongs to notarial proceedings for granting documents with enforcement power, and there are no other types of notarial acts in this group. The author establishes that notarial proceedings for making an executive inscription consist of three mandatory stages. In most cases, such proceedings are one-stage, i.e., they are completed quickly through a single action immediately after the applicant's application. However, the execution of an executive inscription on a protested bill of exchange belongs to multi-stage notarial proceedings. At the same time, the author argues that it is expedient to classify a bill of exchange protested by a notary as an enforcement document without the need for an additional executive inscription on it. The author supports the position of scientists regarding the need to regulate the notary's procedural activity by a new legal act and suggests its structure. The author provides a comparative description of the court writ procedure for recovery of indisputable debts and the notarial procedure, and on the basis of this the author concludes that the court writ and the writ of execution are of the same nature and that they are similar in terms of their issuance (execution). In the second section of the paper, the author examines in detail the procedural procedure for making an executive inscription through the prism of stages. The author establishes that the first stage is devoted to establishing the identity of the claimant and verifying the application submitted by him/her for compliance with the formal requirements. The author emphasises the need to introduce into the notarial procedural legislation the territorial jurisdiction of the writ of execution at the debtor's place of residence (location), and if the subject of the writ is immovable property - also at the location of such property. At the same time, such jurisdiction should be regulated by the Law of Ukraine ‘On Notaries’, and it is therefore proposed to amend it accordingly. It is found that the most cumbersome and crucially important for this notarial proceeding is the stage of preparation for the execution of an executive inscription, since it is at this stage that a notary clarifies the issue of the existence of legal grounds for a notarial act. The author distinguishes two conditions for the execution of an executive inscription: submission of documents confirming the indisputability of the debt and compliance with the statute of limitations, in the absence of at least one of which the notary will refuse to perform a notarial act on the basis of paragraph 1 of part 1 of Article 49 of the Law of Ukraine ‘On Notaries’, since its performance is contrary to the legislation of Ukraine. Analysing the temporal similarity between the limitation period and the period for applying to a notary for an executive inscription, the author confirms that these periods have different legal nature and a number of differences, and therefore cannot be equated. At the same time, in order to develop the notarial form of protection along with the judicial one, it is advisable to extend the limitation period set out in Article 88 of the Law of Ukraine ‘On Notaries’ for the duration of quarantine or martial law, or a state of emergency. It is proved that the establishment of indisputability of debt by a notary is a central element of the preparation stage. The existence of indisputability is determined purely by substantive law and is formal in nature; the procedural mechanisms for determining indisputability are not provided for by law, which is a significant problem which contradicts the notary's duty to assist persons in exercising their rights and protecting their legitimate interests, to explain rights and obligations, to warn about the consequences of notarial acts so that legal ignorance cannot be used to their detriment, and also restricts the debtor's rights. The latter is deprived of the opportunity to be notified of the preparation for the execution of the writ of execution and to provide explanations regarding the debt, and does not participate in this notarial act, although its result directly affects his interests, rights and obligations: the debtor becomes a party to the enforcement proceedings opened on the basis of the writ of execution. Therefore, in order to effectively establish the indisputability of the debt and achieve the objectives of the stage of preparation for the execution of the writ of execution, it is proposed to amend the notarial procedural legislation in terms of mandatory notification of the debtor, which should be sent by a notary as a person authorised to authorise enforcement, with a period within which the debtor may express his/her objections or acknowledge the debt. At the third stage, after establishing the conditions for making an executive inscription, the notary makes a final decision based on the previously examined documents and issues a corresponding notarial deed, which comes into force on the day of registration. Having studied the List of documents under which debt collection is carried out indisputably on the basis of executive inscriptions of notaries, the author supports the views of scholars that this document is not an appropriate legal act which should establish the cases of making executive inscriptions. The author emphasises that the only condition for making an executive inscription should be a notarised agreement providing for the payment of money, transfer or return of property, and foreclosure of pledged property, and this condition should be contained exclusively in the Law of Ukraine ‘On Notaries’. Depending on the areas of legal relations governed by notarised contracts on the basis of which executive inscriptions may be made, the author classifies them into groups: contracts that ensure the debtor's fulfilment of its principal obligation to the creditor; alimony contracts; other contracts providing for the payment of money, transfer or return of property, if notarised. The author examines in detail the procedure for making an executive inscription on pledge agreements, including mortgages, as well as alimony agreements, and provides reasonable proposals for improving the existing procedure. The author also clarifies the conditions for making an executive inscription on a life care contract. Special attention is paid to specific non-notorised documents under which debts may be collected on the basis of a notary's writ of execution. Analysing such documents, the author substantiates that they do not meet the criterion of indisputability, and therefore proposes to recognise the List of documents under which debt collection is carried out indisputably on the basis of notary's executive inscriptions as invalid, since the only basis for making an executive inscription a notarised contract, should be contained in the Law of Ukraine ‘On Notaries’, which would be in line with the provisions of Article 18 of the Civil Code of Ukraine and paragraph 14 of part one of Article 92 of the Constitution of Ukraine. The third chapter of the dissertation deals with the procedural issues arising in the course of a notary's writ of execution. Such issues are the renewal of the term for presentation of the writ of execution for execution, replacement of a party in the enforcement proceedings and appeal against a decision, action or inaction of the executor. These issues are resolved in court. The author establishes that under the current legislation, a party may be replaced only in open enforcement proceedings, while it is impossible to replace the creditor in the writ of execution itself. This situation has a significant impact on the creditor's right to satisfy its claims prior to the commencement of enforcement proceedings by transferring the right of claim to the debtor to another person, and therefore the author proposes to provide for the possibility of replacing a party in an executive inscription by a notary by analogy with replacing a party in a writ of execution. In order to ensure proper and correct execution of the writ of execution and harmonisation of notarial procedural legislation with the legislation on enforcement proceedings, the need to establish a regulated procedure for a notary to provide an explanation of the content of the writ of execution at the request of the executor in case of ambiguity or ambiguity of the procedure for its execution is confirmed. The author also considers the problems of enforcement of a notary's writ of execution during the martial law regime, as well as the problems of enforcement of writ of execution made on alimony agreements. There are significant differences between the measures of enforcement of notary's inscriptions on the recovery of alimony and the measures of enforcement of enforcement documents on the recovery of alimony issued by courts (court orders, writ of execution), and therefore judicial protection of children's rights to adequate material support is more effective. Therefore, the author supports the view that a notary's writ of execution should be given greater legal force in the area of child protection, which would bring it closer to a court order. When studying the procedural procedure for challenging a notary's executive inscription, the author found that the proper way to protect the debtor's rights is to file a claim for recognition of a notary's executive inscription as unenforceable within the framework of civil or commercial proceedings. The notary cannot be a defendant in such cases, as no substantive legal relations arise between the notary and the debtor and the executive inscription does not create any rights or obligations for the notary. Therefore, the latter should be involved in the proceedings as a third party who does not assert independent claims regarding the subject matter of the dispute, on the side of the defendant, which is the claimant. At the same time, it is in the interests of the notary to participate in the proceedings and not to neglect the right to provide written explanations regarding the subject matter of the dispute. At the same time, the author establishes that, given the nature of the legal relations which have developed: the absence of a dispute about civil law and verification of the legality of a notarial act, it is better to appeal against an executive inscription under the rules of special proceedings rather than under the rules of lawsuit proceedings. Carrying out a thorough analysis of the doctrinal developments on notarial proceedings for the execution of an executive inscription in conjunction with the relevant provisions of notarial procedural legislation, the author formulated reasonable proposals aimed at improving both the theory of notarial process and notarial procedural legislation of Ukraine.