Теоретичні засади формування і практика застосування електронних доказів у кримінальному процесі

Abstract

Робота є комплексним науковим дослідженням, спрямована на розв’язання низки теоретичних та прикладних питань, пов’язаних з використанням електронних доказів у кримінальному процесі України. У межах проведеного дослідження було досліджено витоки, становлення та розвиток концепції електронних доказів у кримінальному процесі крізь призму доктринальних підходів, судової практики та технологічного прогресу. З метою визначення перспективних напрямів подальших наукових розвідок здійснено комплексний огляд наукових джерел, нормативного регулювання та прикладів практичного застосування. Особливу увагу приділено впливу цифровізації та стрімкого розвитку інформаційних технологій на формування нових форм доказової інформації. Аналіз судової практики засвідчив наявність неоднозначних підходів до використання електронних доказів у кримінальних провадженнях, що значною мірою обумовлено відсутністю законодавчо закріпленого визначення цього поняття у чинному КПК України. За результатами дослідження встановлено, що електронні докази відіграють дедалі важливішу роль у доказуванні, що зумовлює необхідність формування єдиної концепції їх правового регулювання та процесуального використання. Саме інституціоналізація електронних доказів, як окремого правового інституту, здатна забезпечити правову визначеність, посилити гарантії прав людини та сприяти ефективності кримінального судочинства. Усе це свідчить про потребу в комплексному дослідженні електронних доказів не лише як технічного чи доказового засобу, а як правового явища, що набуває ознак самостійного інституту. З огляду на це, у роботі було виокремлено основні періоди формування інституту електронних доказів у кримінальному процесуальному праві, що дало змогу простежити еволюцію наукових поглядів, нормативного закріплення та практичного застосування в умовах технологічного поступу. Зокрема, до таких періодів віднесено: І період— 1970-2000 р. Становлення доктринальних підходів щодо поняття «електронний документ»; ІІ період — 2001-2012 р. Подальший розвиток наукових уявлень щодо інформації, отриманої з електронних джерел та законодавче закріплення терміну «електронний документ»; ІІІ період— 2012-сучасний період. Прийняття КПК України, подальший доктринальний пошук оптимальних моделей використання інформації в електронному вигляді як доказу. Виділено характерні ознаки електронних доказів, як то відтворюваність—можливість копіювання без втрати первинного змісту; нематеріальність – існують у вигляді цифрових даних, закодованих у вигляді бінарних або інших електронних сигналів та можуть бути відображені лише через спеціальні технічні пристрої цифровий формат, які зберігаються, передаються та обробляються за допомогою електронних пристроїв; динамічність — можливість змінюватися під впливом програмного забезпечення або користувацьких дій; залежність від технічних носіїв (для збереження, перегляду, перевірки електронного доказу потрібне спеціальне програмне забезпечення або обладнання); відсутність жорсткої прив’язки до матеріального носія (можливість існування однієї і тієї інформації одночасно на різних, не зв’язаних між собою, носіях); наявність метаданих (електронні докази містять метадані, які не є основним змістом файлу, але допомагають визначити його автентичність, час створення, редагування, авторство, тощо). Окрему увагу приділено дослідженню правової природи електронних доказів, що сприяло пошуку додаткових аргументів щодо необхідності виділення електронних доказів як самостійного процесуального джерела. Підтримано думку українських вчених - процесуалістів про необхідність виділення електронних доказів в окреме процесуальне джерело та висловлено власну аргументацію з цього приводу. Правова природа електронних доказів, унікальні характеристики дають підстави для віднесення їх до самостійного процесуального джерела, а отже буде достатньою аргументацією для визначення окремого порядку отримання доказової інформації, її дослідження та оцінки. Додаткові аргументи, що обґрунтовують необхідність такого кроку: 1)трансформація інформаційного середовища; 2) правова визначеність та уніфікація судової практики; 3) невідповідність традиційних джерел доказів сучасним технологічним реаліям; 4) захист прав учасників кримінального провадження; 5) європейські стандарти та міжнародна практика. Звернуто увагу на існування термінологічного багатоманіття для позначення такого «феномену» як електронні докази та сформульовано власне визначення даного поняття: «Електронний доказ – це інформація в електронному вигляді, що містить відомості про обставини, що мають значення для кримінального проводження та підлягають доказуванню, створена, збережена, або передана за допомогою електронних пристроїв, систем, або мереж та яка існує в формі, що забезпечує її автентичність, цілісність та придатність для дослідження». Здійснено аналіз наукових підходів до класифікації електронних доказів, запропонованих вітчизняними дослідниками та розроблено авторську класифікацію електронних доказів із виокремленням релевантних критеріїв, що враховують їх походження, форму, змістовну природу та процесуальні особливості, а саме : 1) за формою існування; 2) за способом формування; 3) за технічним середовищем існування. Доведено теоретичне та практичне значення класифікації електронних доказів, оскільки саме вона сприяє адаптації кримінального процесу до умов цифрової епохи, формуванню єдиних стандартів доказування з врахуванням процесуальних особливостей їх збирання, збереження, дослідження та оцінки. Системно проаналізовано положення кримінального процесуального законодавства та практичні аспекти використання як доказу інформації в електронному вигляді та більш детально досліджено окремі види електронних доказів, зокрема, акцентовано увагу на проблемах правової регламентації електронного документа та практики використання як доказу. Обґрунтовано тезу, що електронний документ є одним із видів електронних доказів. Констатовано, що оригіналом електронного документа є електронний документ з обов’язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги». Проаналізовано ряд законопроєктів щодо врегулювання використання електронних доказів у кримінальному провадженні та доведено, що наполегливе ігнорування законодавцем специфічної сутності інформації в електронному вигляді та намагання ситуативно вирішити проблемні питання, пов’язані з використанням такої інформації в процесі доказування в кримінальних провадженнях, яке проявляється у чисельних змінах та доповненнях кримінальних процесуальних норм, призводить лише до поглиблення проблеми процесуальної забезпеченості використання як доказу інформації в електронному вигляді. Досліджено поняття показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функцію фото- кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- кінозйомки, відеозапису у кримінальному процесі в контексті електронних доказів. При дослідженні даного виду електронних доказів окрему увагу приділено питанням недопустимості доказів та обґрунтовано пропозицію про необхідність внесення змін до КПК, спрямованих на забезпечення сталості та єдності судової практики щодо використання електронних доказів у кримінальному провадженні . Обґрунтовано думку, що показання технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які визначені самостійним процесуальним джерелом доказів у кримінальному провадженні щодо кримінальних проступків, є не чим іншим, як одним із видів електронних доказів. Запропоновано зміни до ст. 245- 1 КПК України, зокрема в частині необхідності термінологічного уточнення —замість «зняття показань технічних приладів та технічних засобів» використовувати поняття «отримання електронних даних з технічних приладів та технічних засобів» та до ст.3 КПК України, доповнивши її визначенням терміна «електронні дані» — це інформація в електронному вигляді, яка придатна для сприйняття людиною після обробки автоматичними програмними засобами. Розглянуто особливості використання як доказу інформації з відкритих джерел та обґрунтовано доцільність та перспективність подальших наукових розвідок у цьому напрямку. Сформульовано власне бачення порядку проведення такої слідчої (розшукової) дії як огляд комп’ютерних даних та розроблено протокол огляду електронних даних. Детально вивчено одне із найбільш дискусійних питань щодо використання дефініцій «оригінал», «дублікат», «копія» у контексті електронних доказів та аргументовано необхідність законодавчого закріплення положень щодо необхідності підтвердження автентичності копії електронного доказу шляхом застосування хешування чи іншим способом, що забезпечить можливість перевірки автентичності та цілісності інформації та запропоновані відповідні зміни до КПК України. Зроблено висновок, що існування електронних доказів в специфічному середовищі, обумовленому використанням певних технічних засобів чи пристроїв та програмного забезпечення не дозволяє поширювати категорії «оригінал», «дублікат» і «копія» у їхньому традиційному значенні на електронні докази. Запропоновано визначити в КПК України можливості надання не тільки оригінала інформації в електронному вигляді, але і її копії. Логічною частиною роботи став розгляд проблемних питань дотримання «права на приватність» під час провадження слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. В цьому напрямку здійснено комплексний аналіз положень кримінального процесуального законодавства, чинних міжнародних правових договорів, практики Європейського суду з прав людини та відповідно національної судової практики та запропоновані зміни до КПК України в частині запровадження нової слідчої(розшукової) дії — обшук електронних пристроїв, які забезпечать виконання завдань кримінального провадження, визначених статтею 2 КПК України та дотримання пропорційності втручання в гарантовані статтею 8 ЄКПЛ право на повагу до свого приватного і сімейного життя, кореспонденції. Наголошено, що під час проведення обшуку (ч. 6 ст. 236 КПК України) вже відбувається втручання в права гарантовані ст. 8 ЄКПЛ, навіть без вилучення відповідних електронних пристроїв. Для забезпечення права на повагу до кореспонденції запропоновано таку модель поведінки агентів держави, коли функції слідчого і особи, яка здійснює перегляд такої інформації в електронному вигляді будуть розділені (це може бути експерт). Окремо має бути контроль за інформацією, розголошення якої не допускається (журналістські джерела, адвокатська таємниця, таємниця нарадчої кімнати, тощо). Відібрана в такий спосіб інформація має пройти контроль слідчого судді до того як буде передана слідчому для використання у кримінальному провадженні як доказу. В такому випадку буде забезпечено і законність (в контексті забезпечення гарантій щодо невтручання у приватне, сімейне життя та кореспонденцію) і пропорційність такого втручання. Це може бути як один із можливих варіантів дотримання ст. 8 ЄКПЛ під час входження в «електронний простір» людини. За результатами дослідження автором сформульовано низку висновків та пропозицій змін до законодавства, спрямованих на удосконалення як нормативної регламентації, так і практики використання в кримінальному провадженні електронних доказів. The thesis is a comprehensive scientific study aimed at solving a number of theoretical and applied issues related to the use of electronic evidence in the criminal process of Ukraine. The research examined the origins, formation and development of the concept of electronic evidence in criminal proceedings through the prism of doctrinal approaches, judicial practice and technological progress. In order to identify promising areas for further scientific research, a comprehensive review of scientific sources, normative regulations and examples of practical application was carried out. Particular attention was paid to the impact of digitalization and the rapid development of information technologies on the formation of new forms of evidentiary information. Analysis of judicial practice has shown the presence of ambiguous approaches to the use of electronic evidence in criminal proceedings, which is largely due to the lack of a legally established definition of this concept in the current of Criminal Procedure Code of Ukraine. The results of the study find out that electronic evidence is playing anincreasingly important role in proving evidence, which necessitates the formation of a unified concept of its legal regulation and procedural use. It is the institutionalization of electronic evidence as a separate legal institution that can ensure legal certainty, strengthen human rights guarantees, and promote the efficiency of criminal justice. All this indicates the need for a comprehensive study of electronic evidence not only as a technical or evidentiary means, but as a legal phenomenon that is acquiring the characteristics of an independent institution. In view of this, the paper identified the main periods of the formation of the institution of electronic evidence in criminal procedural law, which made it possible to trace the evolution of scientific views, regulatory consolidation and practical application in the context of technological progress. In particular, such periods include: Period I - 1970-2000. Formation of doctrinal approaches to the concept of "electronic document"; period II - 2001-2012. Further development of scientific ideas regarding information obtained from electronic sources and legislative consolidation of the term "electronic document"; period III - 2012-present period. Adoption of the Criminal Procedure Code of Ukraine, further doctrinal search for optimal models of using information in electronic form as evidence. The characteristic peculiarities of electronic evidence are highlighted, such as reproducibility - the ability to copy without losing the original content; intangibility - they exist in the form of digital data, encoded in binary or other electronic signals and can be displayed only through special technical devices in digital format, which are stored, transmitted and processed using electronic devices; dynamism - the ability to change under the influence of software or user actions; dependence on technical media (special software or equipment is required to store, view, and verify electronic evidence); lack of a rigid link to the material medium (the possibility of the same information existing simultaneously on different, unrelated media); presence of metadata (electronic evidence contains metadata that is not the main content of the file, but helps determine its authenticity, time of creation, editing, authorship, etc.). Special attention is paid to the study of the legal nature of electronic evidence, which contributed to the search for additional arguments regarding the need to distinguish electronic evidence as an independent procedural source. The opinion of Ukrainian scientists - proceduralists about the need to allocate electronic evidence as a separate procedural source is supported and one's own argument on this issue is expressed. The legal nature of electronic evidence and its unique characteristics provide grounds for classifying it as an independent procedural source, and therefore will be sufficient argumentation for determining a separate procedure for obtaining evidentiary information, its research, and evaluation. Additional arguments justifying the need for such a step: 1) transformation of the information environment; 2) legal certainty and unification of judicial practice; 3)inconsistency of traditional sources of evidence with modern technological realities; 4) protection of the rights of participants in criminal proceedings; 5) European standards and international practice. Attention is drawn to the existence of terminological diversity to designate such a "phenomenon" as electronic evidence, and the actual definition of this concept is formulated: "Electronic evidence is information in electronic form containing information about circumstances that are relevant to criminal proceedings and are subject to proof, created, stored, or transmitted using electronic devices, systems, or networks and which exists in a form that ensures its authenticity, integrity, and suitability for research". An analysis of scientific approaches to the classification of electronic evidence proposed by domestic researchers was carried out and an author's classification of electronic evidence was developed, highlighting relevant criteria that take into account their origin, form, substantive nature and procedural features, namely: 1) by form of existence; 2) by method of formation; 3) by technical environment of existence. The theoretical and practical significance of the classification of electronic evidence has been proven, since it contributes to the adaptation of the criminal process to the conditions of the digital era, the formation of uniform standards of evidence, taking into account the procedural features of their collection, storage, research and evaluation. The provisions of criminal procedural legislation and practical aspects of using information in electronic form as evidence were systematically analyzed, and individual types of electronic evidence were examined in more detail, in particular, attention was focused on the problems of legal regulation of electronic documents and the practice of using them as evidence. The thesis that an electronic document is one of the types of electronic evidence was substantiated. It has been established that the original of an electronic document is an electronic document with mandatory details, including the author's electronic signature or a signature equivalent to a handwritten signature in accordance with the Law of Ukraine "On Electronic Identification and Electronic Trust Services". A number of draft laws regulating the use of electronic evidence in criminal proceedings have been analyzed and it has been proven that the legislator's persistent ignoring of the specific nature of information in electronic form and attempts to situationally resolve problematic issues related to the use of such information in the process of providing evidence in criminal proceedings, which is manifested in numerous changes and additions to criminal procedural norms, only leads to a deepening of the problem of procedural security of using information in electronic form as evidence. The concept of testimony of technical devices and technical means that have the function of photo-cinema, video recording or means of photo-cinema, video recording in criminal proceedings in the context of electronic evidence was investigated. When studying this type of electronic evidence, special attention was paid to the issues of inadmissibility of evidence and a proposal was substantiated on the need to make amendments to the Criminal Procedure Code of Ukraine aimed at ensuring the consistency and unity of judicial practice regarding the use of electronic evidence in criminal proceedings. The opinion is substantiated that the testimony of technical devices and technical means that have the functions of photo and film shooting, video recording, or means of photo and film shooting, video recording, which are determined as an independent procedural source of evidence in criminal proceedings regarding criminal offenses, is nothing more than one of the types of electronic evidence. Amendments to Article 245-1 of the Criminal Procedure Code of Ukraine have been proposed, in particular regarding the need for terminological clarification — instead of “taking readings from technical devices and technical means”, the concept of “obtaining electronic data from technical devices and technical means” should be used, as well as to Article 3 of the Criminal Procedure Code of Ukraine, supplementing it with the definition of the term "electronic data" - this is information in electronic form that is suitable for human perception after processing by automatic software. The peculiarities of using information from open sources as evidence were considered and the feasibility and prospects of further scientific research in this direction were substantiated. The author's own vision of the procedure for conducting such an investigative (detective) action as a review of computer data was formulated and a protocol for reviewing electronic data was developed. One of the most controversial issues regarding the use of the definitions "original", "duplicate", "copy" in the context of electronic evidence has been studied in detail and the need for legislative consolidation of provisions regarding the need to confirm the authenticity of a copy of electronic evidence by using hashing or another method has been argued. That will ensure the possibility of verifying the authenticity and integrity of information and the proposed corresponding amendments to the Criminal Procedure Code of Ukraine. It is concluded that the existence of electronic evidence in a specific environment, due to the use of certain technical means or devices and software, does not allow the categories of "original", "duplicate" and "copy" in their traditional meaning to be extended to electronic evidence. It is proposed to define in the Criminal Procedure Code of Ukraine the possibilities of providing not only the original information in electronic form, but also its copy. The logical part of the work was to consider problematic issues of observing the "right to privacy" during investigative (search) and covert investigative (search) actions. In this direction, a comprehensive analysis of the provisions of criminal procedural legislation, current international legal treaties, the practice of the European Court of Human Rights and, accordingly, national judicial practice was carried out, and amendments were proposed to the Criminal Procedure Code of Ukraine regarding the introduction of a new investigative (search) action — search of electronic devices that will ensure the fulfillment of the tasks of criminal proceedings defined by Article 2 of the Criminal Procedure Code of Ukraine and compliance with the proportionality of interference with the right to respect for one's private and family life and correspondence guaranteed by Article 8 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. It is emphasized that during the search (Part 6 of Article 236 of the Criminal Procedure Code of Ukraine) there is already an interference with the rights guaranteed by Article 8 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, even without the seizure of the relevant electronic devices. To ensure the right to respect for correspondence, a model of behavior of state agents is proposed, when the functions of the investigator and the person who reviews such information in electronic form will be separated (this may be an expert). There should be separate control over information that is not allowed to be disclosed (journalistic sources, attorney-client privilege, secret of the conference room, etc.). Information selected in this way should be controlled by the investigating judge before being transferred to the investigator for use in criminal proceedings as evidence. In this case, both the legality (in the context of ensuring guarantees of non- interference in private, family life and correspondence) and the proportionality of such interference will be ensured. This may be one of the possible options for complying with Article 8 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms when entering a person's "electronic space". Based on the results of the study, the author formulated a number of conclusions and proposals for changes to the legislation aimed at improving both regulatory regulation and the practice of using electronic evidence in criminal proceedings.